Hace unos días Mauricio Macri firmó un controversial decreto de necesidad y urgencia (DNU) al través del cual se acelera la extinción de dominio (la figura legal sería de confiscación) de bienes adquiridos aún bajo sospecha (sin condena firme) de corrupción (los documentos se encuentran aquí y aquí). El decreto es controversial por un número de motivos, principalmente por ser muy posiblemente inconstitucional. Varios constitucionalistas se han expresado sobre esta cuestión (abogados especialistas en el tema están invitados a comentar en este post). Lo curioso, por no decir preocupante, son las reacciones en defensa que se dieron desde el gobierno y desde varios defensores de Cambiemos. Se percibe un entusiasmo revanchista que no es sano para las instituciones.

Antes de hacer una mención sobre este revanchismo, qué dicen los constitucionalistas consultados por los medios sobre este DNU (aquí, aquí, y aquí)?

No se cumple el requisito de necesidad y urgencia

No se estarían cumpliendo las dos condiciones de necesidad y urgencia. La idea de un DNU (según entiendo) es en el caso en que haya necesidad y urgencia de una ley o reglamentación sin que el congreso tenga la posibilidad de tratarlo en tiempo y forma. Recordemos que no siempre era posible tomarse un avión desde una provincia a la Capital Federal para asistir a una sesión del Congreso en cuestión de horas. En otras épocas, dicho traslado llevaba tiempo que podría ser demasiado largo para la urgencia del problema en manos. En ese caso, y con ciertos límites, el Poder Ejecutivo puede emitir un DNU que el Congreso luego debe tratar a la brevedad.

Ese impedimento hoy no existe. Es potestad del Congreso discutir y aprobar o no proyectos de ley. También es postestad del Congreso decidir qué proyectos de ley deben tener prioridad cuáles deben esperar. Y es también potestad del congreso debatir un proyecto de ley el tiempo necesario para llegar a la mejor legislación posible.

Que al Poder Ejecutivo no le guste el resultado de una votación, o que el proyecto de ley se encuentre dando vuelta hace dos años por los pasillos del congreso, no estaría calificando (según las interpretaciones legales) de situación de necesidad y urgencia que autorize al Poder Ejecutivo a emitir un DNU. Si al gobierno le preocupan los dos años de demora y ve que hay necesida y urgencia de una ley (o revisar procedimientos ya existentes) de extinción de dominio, entonces debería haber convocado a sesiones extraordinarias. Que no lo haya hecho muestra que el problema no es de necesidad y urgencia, sino que el Poder Ejecutivo no está de acuerdo con la normativa que emana del Poder Legislativo. Ese no es fundamento válido para un DNU.

El DNU no está para saltearse al Poder Ejecutivo cuando conviene. Ese es el espíritu opuesto al de una sana república.

El DNU es sobre materia penal

Por más que el Pode Ejecutivo insista que el DNU es sobre materia civil, la extinción de dominio depende de un juicio penal. La extinción de domino no implica imponer una multa o congelar temporalmente activos, implica eliminar la propiedad privada del acusado. De hecho, es necesaria una orden cautelar en un jucio penal para poder avanzar con la extinción de dominio.

El problema es que la constitución prohíbe al Poder Ejecutivo emitir DNUs sobre material penal.

Se invierte la carga de la prueba

Esto quiere decir que la carga de la prueba recae sobre el acusado. Es el acusado quien debe mostrar su inocencia, en lugar de ser el Estado quien deba probar la culpabilidad (bienes mal habidos) por parte del acusado.

Esto iría en contra de los principios más fundamentales del derecho y de una república, donde todo individuo es inocente hasta que se demuestre lo contrario. Por supuesto, el mundo real es falible. Por supuesto, hay casos donde personas culpables del algún delito no son encontrados culpables. Sin embargo, este tipo de error es preferible al opuesto, donde por error se condena a un inocente. El mundo sin errores no es posible, hay que elegir entra estas dos alternativas. Argumentos del tipo «si sos inocente (o no tenes nada que ocultar) qué te importa, no tenes nada de que preocuparte» no justifican excesos por parte del Estado.

Recordemos que la extinción de domino se puede dar sin condena firme en el juicio penal, que es justamente el juicio que permite que haya un proceso de extinción de dominio. De hecho, la Constitución Nacional prohibe privar de la propiedad privada sin condena firme en juicio previo (distinto es el caso de expropiación, donde el propietario debe ser compensado).

La política del revanchismo

El fin justifica los medios?

Es curioso que la mayoría de las defensas que he visto de este DNU hagan uso un argumento que en definitiva es que el fin justifica los medios. El fin buscado es loable y no está en discusión. El método sí lo está. Que el fin buscado sea loable no justifica que Macri, ni Kirchner, ni ningún Presidente pueda ignorar la Constitución Nacional.

Supongamos que el proceso judicial contra un caso de corrupción va de 0 (inicio del caso) a 100 (fin del caso con condena firme). El problema es que llegar al 100 lleva mucho tiempo. El problema no es que no haya confiscación. En lugar de atacar los motivos por el cual se tarda tanto en llegar a 100, se arma una pirueta institucional de dudosa constitucionalidad donde un acusado puede verse privado de su propiedad privada antes de tener condena firme.

Dos males no hacen un bien

He visto también argumentos donde dado que, por ejemplo, la AFIP tiene potestades similares, entonces no hay problema con la legitimidad del DNU. Dos males, lamentablemente, no hacen un bien. No se puede justificar el accionar de un ladrón señalando a otro ladrón. No se puede justificar al DNU señalado que otras instituciones (o países) cometen el mismo error.

La vieja estrategia de desviar la atención

Vieja costumbre de mal-representar la postura del crítico. Quienes dudan de la constitucionalidad, y conveniencia, del DNU no buscan de ninguna manera proteger la corrupción kirchnerista, lo que buscan es someterse el debido proceso y no deteriorar las instituciones republicanas que ya tan dañadas están en Argentina.

No se puede combatir la corrupción corrompiendo los principios republicanos. Es, en el mejor de los casos, una victoria pírrica donde se facilita al próximo gobierno el abuso de poder. El rol de las instituciones republicanas es limitar el daño que un gobernante puede hacer sea quien sea el gobierno de turno. Cambiemos no puede argumentar que se debe defender el DNU porque ellos son gobierno. Eso es no entender el rol fundamental de las instituciones.

Es esto o nada

Argumento binario, que sostiene que las opciones son combatir la corrupción con este DNU o seguir como estamos. Claramente esto es falso, existen alternativas que deben considerarse a la par de estas alternativas en lugar de convenientemente descartarlas del análisis.

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Si estos argumentos en defensa del DNU le hacen acordar al kirchnerismo, es porque de hecho hay similitudes. El contenido puede diferir, pero la estructura del argumento es similar a la del populismo K. Los K argumentaban que sus fines justificaban atropellar cualquier límites institucional a la par que se desviaba la atención al señalar el comportamiento de otro o mal-representar a sus críticos. En definitiva, es la típica estrategia de los gobierno populistas.

No, esto no quiere decir que Cambiemos sea lo mismo que el kirchnerismo, sólo quiere decir que hay similitudes que sí existen. Hacer que este tipo de comportamiento y argumentos sean vistos como normales es lo que facilita el abuso de poder de un gobierno menos apegado al auto-control.

Cambiemos ha mostrado, una vez más, que las instituciones no le son tan importantes. Cuando hay que hablar con los hechos, la conveniencia electoral prima sobre las normas de una república. Ese es quizás el cambio más importantes que Cambiemos debería llevar adelante pero no muestra interés, más allá de un lip service, en corregir. La conveniencia electoral del DNU es clara, pone contra las cuerdas a la oposición en el Congreso. Era necesario? De ser así, Cambiemos debería replantearse la autocalificación de tener al mejor gabinete en medio siglo de gobierno. Por supuesto, que este DNU tenga un compomente electoralista no quiere decir que el Poder Ejecutivo no pueda (de ser realmente necesario) emitir DNUs o normativas en años electorales. Sólo quiere decir que ese no debe ser el uso que se le debe dar a este importante instrumento.

Lamentablemente el daño ya está hecho. El trabajo de reconstruir los principios de una república en Argentina, fundamental para el desarrollo de largo plazo del país, es ahora más difícil gracias a este DNU. El argumento y la política revanchista ha primado sobre la racionalidad institucional.