Aunque es largo, reproduzco una sección del libro de Eduardo Stordeur: Análisis Económico del Derecho (Abeledo Perrot) sobre el tema que comenzáramos a tratar con Locke. Discutiría varias cosas, pero me parece interesante:

ASIGNACIÓN INICIAL DE DERECHOS DE PROPIEDAD

Los sistemas jurídicos apelan a diversas reglas para introducir recursos al sistema legal. En buena medida las diversas reglas que se emplean dependen de condiciones de mercado y ciertas características muy generales que pueden ser explicadas apelando a teoría económica.

La regla de la ocupación o primera posesión tiene larga tradición en teoría legal y también en filosofía política 13. Bajo esta regla, todos los comuneros tienen libre acceso a los bienes comunalmente poseídos y nadie puede hacer empleo de un derecho de exclusión o veto sobre el uso de los recursos. La regla del primer ocupante tiene sus beneficios, pero también sus costos. Constituye una regla que tiene muy bajos costos de administrar, pero que dadas ciertas condiciones lleva a ineficiencias. Cuando las personas tienen libre acceso a los recursos, tienen buenos incentivos para sobreexplotarlos llevando al problema de la “tragedia de los comunes” que voy a comentar más adelante.

Por ejemplo, si las personas pueden hacer privados bienes comunes, como peces de un lago comunal, con sólo pescarlos, éstas tienen incentivos para pescar mayor cantidad de peces que el óptimo, puesto que los beneficios de tal actividad son privados, mientras que los costos son públicos. Si los pastores pueden llevar ganado a pastar sin restricciones a un campo de pastoreo comunal, los beneficios son propios pero los costos del agotamiento de las pasturas son de todos los comuneros. Por ese motivo, cuando los recursos comienzan a ser escasos, una regla de primera propiedad basada en la ocupación unilateral de bienes sin dueño puede llevar a ineficiencias.

Otro problema con la propiedad basada en la primera ocupación es que las personas especulando con el valor futuro de los bienes pueden gastar más de lo conveniente en cercar y proteger derechos de propiedad cuando ello no es conveniente, dadas las condiciones del mercado. Esta regla, en suma, puede incentivar a que las personas gasten demasiados recursos en establecer extensos derechos de propiedad antes de tiempo.

En contextos donde hay abundancia de bienes comunes, una regla de primera ocupación puede ser atractiva, puesto que es simple y barata de administrar y el costo externo derivado del sobreempleo de la propiedad es muy bajo. En otros términos, los costos externos que los comuneros imponen son bajos y no hay buenos incentivos para elegir una regla legal de exclusión basada en el derecho de propiedad, puesto que sus costos pueden ser mayores que sus beneficios 14.

En general, cuando organizar los mercados o los procedimientos administrativos es muy costoso y no hay grandes externalidades (es decir, costos a terceras personas), la eficiencia sugiere la conveniencia de una regla de primera ocupación 15. Con independencia de algunas ineficiencias, la regla tiene algunos atractivos: hace, por ejemplo, que cada eventual primer ocupante considere su costo de oportunidad de ocupar un recurso y lo incentiva a usar mejor su tiempo en aplicaciones socialmente más útiles, en tanto el costo del error debe pagarlo él mismo. Permite, por ese mismo motivo, que las personas usen mejor el conocimiento disperso en la sociedad y la variedad de talentos, fortaleciendo los resultados positivos de la división del trabajo e introduce precios para los segundos ocupantes que deben pagar al primero por el costo de oportunidad de usar el recurso en un nuevo empleo. Además de fortalecer el mejor uso del conocimiento disperso y obtener mejores probables empleos de los recursos (que deben ser descubiertos) por los ocupantes, elimina los costos de las transacciones asociadas a defender derechos exclusivos de propiedad o los costos asociados a contar con una agencia estatal que regule el uso y la exclusión de los recursos 16.

La regla de la primera ocupación significa que la distribución de los recursos originarios opera a favor de quienes pueden ejercer control primero de un recurso no poseído. En este sentido, cuando los costos que pagan los terceros (externalidades negativas) a consecuencia de la vigencia de esta regla son bajos (en general, porque hay muchos recursos) y organizar mercados u otras reglas de distribución es costoso, esta regla puede ser considerada eficiente. Como ha sido destacado por Epstein, el costo de cualquier regla de propiedad originaria alternativa es simplemente muy alta: no elegiríamos una regla de segundo ocupante y tampoco tendría mucho atractivo (cuando los bienes son demasiados) pensar en reglas colectivas, tales como organizar un comité central que asigne derechos originarios eliminando, por ejemplo, la suerte moral o los talentos naturales 17.

Pero la regla de la primera ocupación lleva a ineficiencias que hacen conveniente, cuando los recursos se vuelven más escasos, pasar a otra regla de adquisición originaria de la propiedad 18. La regla “primero en el tiempo, primero en el derecho” puede llevar a problemas de acción colectiva: aun cuando un actor racional sólo tiene incentivos para perseguir u ocupar un recurso cuando su beneficio esperado es mayor que su costo esperado, muchos buscadores podrían dar lugar a una costosa carrera cuando sólo gana el que arriba primero y en algunos contextos esta carrera podría llevar a que se formen derechos de propiedad antes del momento óptimo y el costo social de la propiedad originaria derivada de las ocupaciones privadas podría ser de pastoreo de la tierra.

Son éstos los problemas de eficiencia que hacen presión para que las sociedades introduzcan instituciones, muchas veces informales, tendientes a limitar el libre acceso a los bienes comunes. Se han reportado muchos casos donde sociedades primitivas han introducido prácticas y costumbres bien afianzadas tendientes a limitar el libre acceso a los recursos comunes 22. Cuando la propiedad comienza a ser escasa, se vuelve más atractivo reemplazar costos externos asociados a su mal empleo por costos de transacción introduciendo alguna regla que limite el acceso a la propiedad. Desde el punto de la eficiencia, cuando estos problemas se agudizan lo suficiente, las personas tiene incentivos para abandonar una regla de propiedad originaria basada en la primera ocupación y pasar a otra regla de adquisición originaria que elimine parte de estos problemas.

En estos casos, la propiedad privada (que conlleva derecho a frutos y otras reglas próximas a la accesión) usualmente adquiere atractivo respecto del derecho derivado de la ocupación unilateral. Es el caso de la emergencia de la típica propiedad privada exclusiva sobre bienes que como la tierra permiten el uso de reglas, como la accesión, para adjudicar bienes originarios e incluirlos en el sistema legal. La propiedad privada y la regla asociada de la accesión (o reglas análogas) eliminan en buena parte los altos costos externos asociados a la tragedia de los comunes y otros problemas e ineficiencias que emergen bajo la regla del primer ocupante.

Aun cuando la accesión constituye una institución de larga tradición tanto en el derecho común como en el derecho civil europeo, sólo recientemente ha sido objeto de análisis económico 23. La accesión designa a una serie de reglas de adquisición de la propiedad a través de las cuales el propietario de un recurso principal se hace propietario de un nuevo recurso o recursos sin dueño asociado a esa propiedad. Es el caso del derecho a los frutos de la propiedad inmueble, la propiedad por confusión o mezcla donde la cosa queda en titularidad de quien tiene el bien más importante, y constituye la forma moderna más predominante de adquisición de la propiedad.

Cuando un recurso comienza a ser escaso y los frecuentes mecanismos informales de exclusión de la propiedad comunal dejan de funcionar, se hace atractivo abandonar la regla de la primera posesión y buscar otros mecanismos para establecer la primera propiedad, en general por medio de la familia de reglas conocidas como accesión.

Para simplificar el concepto me voy a referir ahora a la propiedad sobre la tierra. En un primer momento cuando el recurso “X” es sobreabundante o no tiene valor por ausencia de demanda, el principio de primera posesión constituye una regla eficiente. No tiene sentido elegir otra regla simplemente porque incrementa el costo esperado de las decisiones. Cuando se vuelve escaso y demandado hay un alto nivel de costos externos y, por lo tanto, conviene establecer un modo de propiedad en la cual quien toma las decisiones sobre “X” se haga cargo no sólo de los beneficios, sino también de los costos de sus decisiones.

La exclusividad sobre futuras dotaciones de “X” hace que la accesión genere buenos incentivos para eliminar costos externos. En otros términos, cuando el principio de primera posesión genera muchos costos externos, es necesario buscar otro mecanismo de adquisición originaria de “X”. Ese mecanismo es la propiedad privada de recursos que permite ligar la propiedad con otros recursos por medio de la accesión o principios análogos, como el derecho a los frutos.

De ese modo, el sistema legal tiende a eliminar costos externos asociados a la búsqueda y mal empleo de “X”. Para eso el sistema legal requiere que alguien tenga derechos exclusivos sobre un eventual subconjunto futuro de “X”, es decir, derechos privados exclusivos sobre la tierra o recursos análogos.

En buena medida el atractivo de la propiedad privada es que permite la accesión, una regla muy atractiva para primera propiedad una vez que hay altos costos externos. Con la accesión los costos de búsqueda son eliminados en tanto el propietario del bien principal es quien tiene el derecho indisputable al nuevo bien o al bien sin dueño; de modo que elimina al menos en parte los costos asociados a la carrera. Por otra parte, el propietario del bien principal tiene muy buenos incentivos para incrementar el valor presente y futuro de su propiedad eliminando el problema de la “tragedia de los comunes”. Además, la accesión genera incentivos para crear y generar mayor cantidad y calidad de bienes anexos a la propiedad principal incrementando la inversión.

Dependiendo de los costos y los beneficios, otras reglas de adquisición originaria de la propiedad pueden ser atractivas. Cuando hay buena información y al proteger esos derechos no es demasiado costoso, la subasta constituye un mecanismo muy atractivo y muy empleado para asignar derechos valiosos, como por ejemplo licencias sobre frecuencias o cuotas de captura para pescar en el mar. En estos casos no tiene sentido que quienes lleguen primero tengan la titularidad: una subasta elimina transferencias costosas y permite que los bienes subastados se asignen a sus usos más valiosos. Supongamos,  para ilustrar el asunto, que se entregan gratuitamente entradas a un espectáculo público: las personas que llegan primero y, por lo tanto, pagan con tiempo, obtienen inicialmente las entradas. Pero esa asignación no es eficiente en el sentido de Pareto: otras personas podrían estar dispuestas a pagar más por esas entradas. Si se permiten los intercambios, las personas que adquirieron las entradas pagando con tiempo pueden transferirlas por un precio a quienes más las valoran 24. La subasta constituye un mecanismo que coloca de manera directa los bienes en sus usos más valiosos.